'30일분의 통상임금(해고예고수당)'은 '통상일급 X 30일'이 아니다.

30일분의 통상임금과 30일분의 평균임금

근로기준법 제26조에서 규정하고 있는 해고예고수당은 ‘30일분 이상의 통상임금’이고, 근로자 퇴직급여보장법 제8조에서 규정하고 있는 법정퇴직금은 계속근로년수 1년에 대하여 ‘30일분 이상의 평균임금’이다.

서로 다른 제도인 해고예고수당과 법정퇴직금이, 통상임금과 평균임금이라는 용어만 달리할 뿐 동일한 표현방식을 취하고 있다 보니, “법정퇴직금 = 평균임금 1일분 * 30일”이라 하여, 해고예고수당도 “일급통상임금 * 30일”과 같은 방식으로 해석하기도 한다.

그러나 30일분의 통상임금(해고예고수당)을 “일급통상임금 * 30일”이라고 해석하게 되면, 근로기준법 제2조 제②항의 규정(근로기준법 제2조 제①항 제6호에 따라 산출된 금액(평균임금)이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다)과 맞물려 아주 황당한 문제에 직면하게 된다. 어떠한 문제가 생기는지 하나하나 살펴보기로 한다.

1. ‘평균’임금과 ‘통상’임금의 ‘개념’에서 오는 차이(근로기준법 제2조 제①항 제6호, 같은 법 제2조 제②항 및 근로기준법 시행령 제6조)

(1) ‘평균’임금의 실무적인 의미

‘평균임금’은 용어에서부터 그 의미를 짐작할 수 있듯이, 임금의 ‘평균값’을 말한다. 다시 말해, 임금 항목 중 어떤 것은 평균임금에 해당하고, 어떤 것은 평균임금에 해당하지 않는다는 주장은 완전히 잘못된 말이고, 어떤 근로자가 특정 기간 근로를 제공한다고 가정하였을 때 지급받게 되는 임금의 평균액이 바로 평균임금이다.

평균값을 구해야 하니 당연히 기간을 정해야 하는데, 우리 근로기준법 제2조 제①항 제6호에서는, 이 기간을, ‘평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월’로 정하였고, 이 기간 동안 지급받은 모든 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 하루 평균 얼마를 받았는지를 산정하도록 하였다.

상시 5인 이상 사업장에서 근무하고, 시급 1만원에 1일 8시간, 주 5일(1주 총 40시간) 근무하기로 근로계약이 체결되었다고 가정해 보자.

연장 근로 없이 정시 출퇴근한 날은 하루 8만원, 연장근로가 1시간 있었던 날은 하루 9만5천 원(상시 5인 이상 사업장이므로 1일 8시간 초과분은 1.5배 가산), 일주일간 소정근로일을 개근하였다면 일주일(7일) 중 1일은 유급주휴일로서 주휴수당 8만원, 소정근로일이 아니어서 출근하지 않은 날(무급휴무일)은 0원, 이런 식으로 그날그날의 임금이 달라질 수 있다.

이 때 통상임금은 며칠분을 구할지에 따라, 구하고자 하는 그 일수 모두가 소정근로일인지, 아니면 그 기간 중 소정근로일과 유급휴일이 얼마나 되고 무급 휴무일이 며칠이나 포함되어 있는지에 따라 금액이 달라지게 된다(소정근로일, 유급휴일에는 8만원, 무급휴무일은 0원).

반면에 평균임금 산정 방식에 따라 산출된 평균임금은, 각 요일마다 달라질 수 있는 실제 임금과 관계없이, 그 기간 동안 “평균적으로 하루에 지급받게 되는 임금”이 계산되므로, 평균임금 1일분에 필요한 일수만큼 곱한 금액이 된다(계속근로년수 1년에 대하여 지급되는 법정퇴직금 ‘30일분의 평균임금’은, “어떤 근로자가 30일이라는 기간 동안 근무한다고 가정하였을 때 평균적으로 받게 되는 임금액”에 해당한다).

실제에 있어서는, 소정근로시간만 근무하는 게 아니라, 사정이 있어 한두 시간 지각하거나 몸이 아파 병원에 가기 위해 한두 시간 일찍 조퇴할 수도 있고, 업무량이 많을 때에는 연장근로를 하기도 하며, 부득이한 사정으로 결근을 할 수도 있다. 근무 성적이 좋거나 회사의 경영 성과가 좋아 성과급을 받을 수도 있고, 사전에 약정된 바에 따라 명절이나 휴가철에 보너스(상여금)을 받기도 한다.

따라서, 지각, 조퇴, 결근 등이 잦아 임금이 줄어드는 경우가 아니라면, 대부분은 소정근로 외에 초과근로에 대한 수당, 상여금, 성과급 등의 추가 임금으로 인해, 모든 임금의 평균값에 해당하는 평균임금이, 단지 소정근로에 대한 대가에 해당하는 통상임금보다는 높은 게 현실이다. 다만, 이렇게 평균임금을 산출하는 과정에서, 예외적으로 해당 기간 동안 결근이 많다거나 지각, 조퇴가 잦은 등의 특별한 사정으로 인해 그 금액(평균임금 방식으로 산출된 금액)이 통상임금보다 적어질 경우 근로자가 입게 되는 불이익을 최소화하기 위해 통상임금을 평균임금으로 간주하므로(근로기준법 제2조 제②항), 결과적으로 평균임금의 하한선은 통상임금액에 해당된다.

즉, 근로기준법 제2조 제②항(평균임금이 통상임금보다 적은 경우 통상임금을 평균임금으로 한다는 규정)의 제도적 의의는, 대부분의 경우 평균임금이 통상임금보다 높지만(원칙), 예외적으로 결근 등이 많아 평균임금이 낮아지는 때에는 근로자의 피해를 최소화하기 위해 평균임금의 하한액을 통상임금액(소정근로에 대한 대가)으로 정한 데 있다고 하겠다(이철수저 노동법(2023) 현암사; 김형배, 박지순 공저 노동법강의 제13판(2024) 신조사; 임종률, 김홍영 공저 노동법 제21판(2024) 박영사).

(2) ‘통상’임금의 실무적인 의미

이에 반해 ‘통상임금’은 “소정근로에 대한 대라고 지급되는 임금 중 정기적, 일률적으로 지급되고 고정성(대법원 판례)을 가진 임금”로 정의되는데(근로기준법 시행령 제6조), 여기서 말하는 ‘소정근로’는 근로기준법 제2조 제①항 제8호에서 규정하는 “소정근로시간”에 대한 근로를 의미하고, 이 소정근로시간은 근로기준법 제50조에 따른 근로시간(1주 40시간, 1일 8시간) 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하므로, 결국 ‘통상임금’은 “1일 8시간, 1주 40시간 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 소정근로시간에 대한 임금”일 수밖에 없다.

그리고, 근로기준법 제2조 제①항 제7호에서는, ‘“1주”란 휴일을 포함한 7일을 말한다.’라고 아주 친절하게 초등학교 저학년들도 알고 있는 당연한 내용을 혼동하는 일이 없도록 명시하고 있다.

위 내용을 종합적으로 고려해 보면, 1주(휴일을 포함한 7일) 간의 소정근로시간은 최대 40시간 이내에서 근로자와 사용자가 정한 근로시간이고, 이 소정근로시간에 대한 근로의 대가로 정기적, 일률적으로 지급되는 임금 중 고정성을 가진 임금이 바로 통상임금이라는 의미이므로, 7일(1주)분의 통상임금은 최대 40시간 이내의 소정근로에 대한 대가로 지급받는 임금이어야 하며, 여기에는 실제 40시간에 대한 시급 외에, 그 7일 사이에 포함되어 있는 휴일에 대한 수당(예를 들면 주휴수당)이 포함된다.

다시 말하면, 시급 1만원, 1일 8시간, 1주 5일(40시간)로 근로계약을 체결한 근로자가 7일(1주)의 기간에 대해 지급받게 되는 통상임금은, “시급 * 40시간 + 주휴수당”에 해당하며, 결과적으로 실제로 근무하는 “소정근로일 5일” 외에 “주휴일 1일”에 해당하는 임금(주휴수당 포함 총 6일분)이 바로 7일(1주)분의 통상임금인 것이다.

(3) ‘평균’임금과 ‘통상’임금의 실제 적용 예

계산과 이해의 편의를 돕기 위해, 시급 1만원, 1일 8시간, 매주 평일 5일 근무, 토요일은 무급휴무일, 일요일은 주휴일로 가정하고 7일분의 평균임금과 7일분의 통상임금을 구분하여 설명해 보기로 한다.

시급 1만원, 1일 8시간 근무하므로, 1일 일급은 8만원이고, 1주 40시간 근무를 하면 임금은 40시간에 대한 40만원과 주휴수당 8만원을 더해 총 48만원이 된다. 즉 소정근로일의 일급 통상임금은 각 8만원, 무급휴무일은 0원, 유급주휴일은 8만원이 된다(일급 통상임금은 8만원, 주급 통상임금은 주휴수당 포함 48만원이 됨).

7일(1주)의 기간에 대해 평균임금 개념으로 접근해 보면, 480,000/7일 = 1일분의 평균임금 = 약 68,571.4286...원이 되고, “7일분의 평균임금”은 1일분의 평균임금 * 7일 = 480,000원이 된다. 즉, 통상임금이 소정근로일이나 유급휴일은 8만원, 무급휴무일은 0원임에 반해, 평균임금은 유무급을 따지지 않고 1일 평균값으로 산출된다.

같은 기간인 7일(1주)의 기간에 대해 통상임금으로 접근해 보면, 통상임금 1일분은 8만원, 2일분은 16만원, 3일분은 24만원, 4일분은 32만원, 5일분은 40만원, 6일분도 동일한 40만원(토요일은 무급 휴무일로서 소정근로일이 아니므로 위의 사례에서 토요일의 통상임금은 0원이다), 7일분은 주휴수당이 합산되어 48만원이 된다. 즉, 월요일부터 일요일까지 순차적으로 보았을 때 매 요일마다의 통상임금은, 월요일부터 금요일까지(소정근로일)는 매일 8만원, 토요일은 0원, 일요일은 주휴일로서 8만원이 된다. 결국 “7일(1주)분의 통상임금”은 “8만원*7일”이 아니라 “7일 동안 소정근로를 제공하였을 때 받게 되는 임금”이므로, 무급휴무일 하루를 제외한 6일분의 통상임금과 같은 금액이 된다.

결국, 연장, 야간, 휴일근로와 같은 시간외근로가 전혀 없고, 상여금(보너스)이나 인센티브 등이 없다고 가정하였을 때, 7일(1주)분의 평균임금과 7일분의 통상임금은 같은 금액이 되는데, 이는 매 7일마다 주어지는 주휴일까지의 기간, 즉 7일, 14일, 21일,,, 과 같이 “주 단위”로 기간을 정했을 때, 소정근로 이외의 다른 변수가 없다면 평균임금의 합과 통상임금의 합이 같아진다는 사실을 알 수 있다.

그러나 실제에 있어서는, 명절 상여금(보너스)이나 인센티브가 있을 수도 있고, 미사용 연차수당을 받을 수 있기 때문에, 잦은 지각이나 조퇴, 빈번한 결근 등 임금이 대폭 삭감될 수 있는 특별한 사정이 없다면 대부분의 경우 같은 기간에 대한 평균임금의 합계가 통상임금의 합계보다 많아지게 되며, 예외적으로 소정근로에 대한 임금 외의 다른 임금(수당)이 전혀 없는 상태에서 7의 배수보다 짧은 기간을 설정하거나(예를 들면 기간을 1일~5일 이내로 설정하거나), 지각, 조퇴, 결근 등으로 인해 무급인 기간이 늘어나게 되면 산출된 평균임금이 통상임금보다 적어질 수 있는 것이다. 근로기준법 제2조 제②항에서, “평균임금이 통상임금보다 적은 경우 그 근로자의 통상임금을 평균임금으로 한다.”와 같이 규정한 취지는, 대개의 경우 평균임금이 더 큰 금액이므로, 법정퇴직금이나 재해보상금을 산정할 때에는 더 큰 금액인 평균임금을 기준으로 산정하지만, 예외적으로 임금이 대폭 삭감될 수 있는 여러 사정이 있어 평균임금이 통상임금보다 적어지게 되면 그 때에는 최소한 통상임금액 하한으로 법정퇴직금이나 재해보상금을 산출하라는 의미가 되는 것이다.

2. 통상임금의 “개념”을 무시한 해석론의 폐해(30일분의 ‘통상’임금(해고예고수당)과 30일분의 ‘평균’임금(법정퇴직금)의 의미)

근로기준법 제26조 제①항에서는 “사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.”고 규정함으로써, 해고의 예고와 해고예고수당에 대해 규정하고 있다.

임금으로 생활하는 근로자가 갑작스레 해고를 당하면 당장 생계의 곤란에 직면할 수 있으므로, 이직을 위한 준비를 할 수 있도록 적어도 30일 전에는 해고의 예고를 해야 하고, 만일 그렇지 않으면 적어도 30일분의 통상임금을 지급해야 한다는 규정인데, 해고예고수당은 30일 전의 해고예고를 하지 않은 것에 대한 경제적 보상으로서 30일 전의 예고에 갈음하는 법적 효과를 가지며(임종률, 김홍영 공저 노동법 제21판(2024) 박영사 제567면), 결국 여기서의 “30일분의 통상임금”은, 해고예고를 해야 하는 30일이라는 기간 동안의 소정근로에 대한 대가와 등가적 개념으로 볼 수 있다.

그런데, 이 “30일분의 통상임금”을, 시급 1만원, 1일 8시간, 1주 5일 근무하는 근로자에 대해, 일급 통상임금이 8만원이므로, “8만원*30일=240만원”과 같은 방식으로 해석하는 이들이 상당히 많다. 노동법 전문가인 공인노무사들 중에서도 상당수가 이와 같이 해석하고 있으며, 공인노무사와 변호사들이 실무에 도움을 받기 위해 참고하는 실무 서적 상당수에서도 해고예고수당을 이와 같이 계산하고 있다. 심지어, 인터넷 포털 사이트에서 “해고예고수당 계산방법”이라는 용어로 검색해 보면, 1일 8시간, 1주 40시간 근무하는 근로자인 경우, 해고예고수당은 “8시간*30일=240시간”에 해당하는 금액이라고 구체적인 계산방법까지 올려 놓은 사이트들도 많을 뿐 아니라, 일선 고용노동부 근로감독관 중 상당수도, 해고예고수당을 이와 같은 방법으로 해석, 계산하고 있는 것이 현실이다(물론 모두가 이렇게 해석하고 있는 것은 아니다).

그러나, “30일분의 통상임금”과 용어만 평균임금으로 바꾸었을 뿐 같은 방식으로 표현하고 있는 법정퇴직금 “30일분의 평균임금”을 한 번 비교하여 생각해 보면 위의 해고예고수당 계산방법(통상일급 * 30일)이 어딘가 이상하다는 점을 알 수 있다.

정확하게 1년(365일) 근무하고 퇴직하는 근로자가 주 40시간의 소정근로 외에 연장, 야간, 휴일근로도 없었고, 연차휴가도 모두 사용하였으며, 상여금이나 인센티브도 없었던 경우(지급받은 임금 전액이 통상임금이었던 경우), 30일분의 평균임금은 실제 퇴직일자가 언제인지에 따라 약간의 차이는 있겠으나 대략 월급 1개월분 근처의 금액이 된다. 다만, 평균임금이 통상임금보다 적으면 통상임금이 평균임금으로 간주되므로(근로기준법 제2조 제②항), 마지막 3개월의 총일수가 92일이 되어 30일분의 평균임금이 월급 1개월분보다 적게 되면 통상임금에 해당하는 월급 1개월분(정확하게는 30일분의 통상임금)을 퇴직금의 하한액으로 하게 되는 것이다.

그러나, 해고예고수당(30일분의 통상임금)을 “8시간*30일=240시간”과 같은 방식으로 해석하게 되면, “30일분의 평균임금”(법정퇴직금)은 “30일분의 통상임금”(해고예고수당)보다 적은 금액일 수 없으므로(근로기준법 제2조 제②항), 계속근로년수 1년에 대한 법정퇴직금은 시급으로 최소 240시간에 해당하는 임금 이상이 되어야 한다는 의미가 된다.

시급 1만원, 1일 8시간, 주 5일 근무하는 근로자라면, 고용노동부의 지침에 따라 월 소정근로시간을 약 209시간으로 보고, 시간외근로, 상여금, 연차수당 등이 없다면 매월 209만원을 월급으로 지급하게 되는데, 이 근로자가 정확하게 1년(365일) 근무 후 퇴직하게 될 때 지급하는 법정퇴직금은 209만원 근처의 금액이 아니라 최소 240만원 이상이라고 주장한다니, 어딘가 이상하지 않은가? 월급은 209만원이고, 정확하게 1년 근무하고 퇴직하는데 퇴직금은 240만원 이상이라니...

만일 이 주장이 맞다면(즉, 해고예고수당인 30일분의 통상임금이 “통상일급 * 30일”과 같은 방식으로 계산되는 것이 맞다면), 위의 사례에서 법정퇴직금은 아무리 적어도 240만원 이상이어야 하는데, 상시 5인 이상 사업장에서, 매일 소정근로시간 8시간 외에, 추가로 매일 1시간의 연장근로(매주 5시간의 연장근로)를 더 하더라도 30일분의 평균임금은 240만원에 미치지 못한다. 즉, 연장근로를 매일 1시간씩 더 하더라도 30일분의 평균임금이 30일분의 통상임금보다 적은 금액이라면, 대부분의 경우 통상임금이 평균임금보다 더 큰 금액이고, 예외적으로 평균임금이 더 클 때가 있다고 보아야 맞다. 즉, 근로기준법 제2조 제②항(평균임금이 통상임금보다 적으면 통상임금을 평균임금으로 한다는 규정)은 원칙을 더 큰 금액인 평균임금으로 하되 예외적으로 통상임금이 더 많으면 통상임금을 평균임금으로 하라는 의미인데, 해고예고수당을 “통상일급 * 30일”과 같이 해석하게 되면 근로기준법 제2조 제②항의 규정은 원칙과 예외가 뒤바뀐 잘못 만들어진 규정이라는 결과가 되고 만다.

퇴직연금의 경우에도, DB형 퇴직연금은 법정퇴직금액과 동일한 금액이고, DC형 퇴직연금은 연간 지급하는 임금총액의 1/12 이상에 해당하는 금액이므로, 정확하게 1년 근무 후 퇴직한다고 가정하게 되면 DB형과 DC형의 금액은 큰 차이가 없어야 한다.

그러나, 해고예고수당을 “통상일급 * 30일”로 해석하는 견해에 따르게 되면, DB형 퇴직연금 가입자는 1년 근무 후 퇴직할 때 시급의 240배에 해당하는 금액을 퇴직금으로 받지만(평균임금이 통상임금보다 적은 경우 통상임금이 평균임금으로 되므로), DC형 가입자는 시급의 209배에 해당하는 금액만을 받게 되므로, 양자 간에는 엄청난 차이가 생기고 만다. 퇴직연금제도 도입 과정에서 DB형은 불입한 퇴직연금보험료의 운용과정에서의 손익이 사용자에게 귀속되도록 하고, DC형은 운용 손익의 책임이 근로자에게 귀속되도록 한다는 점에서 차이가 있을 뿐 본질적으로는 큰 차이가 없다고 설명하였는데, 해고예고수당을 “통상일급 * 30일”이라고 해석하게 되면 DC형 퇴직연금 제도는 처음부터 근로자들을 속여 심각하게 불이익을 주는 사기적인 제도라는 의미가 되고 만다.

결국, 해고예고수당(30일분의 통상임금)을 “통상일급 * 30일”과 같이 해석하게 되면, ① 주 40시간, 월 209만원을 받는 근로자의 해고예고수당뿐 아니라 법정퇴직금도 240만원 이상이어야만 하고, ② DB형과 DC형 퇴직연금은 큰 차이가 없다면서 DC형 가입을 권하게 되면 실질적인 사기로 보아야 하며, ③ 최근 퇴직한 근로자에게, 계속근로년수 1년에 대하여, 통상시급 기준 240배에 미치지 못하는 금액을 법정퇴직금으로 지급한 대한민국 내 모든 사업체의 사업주들은, 퇴직금 체불로 인해 전과자가 되어야만 한다. 당연히 ④ 전국의 고용노동청 근로감독관들은 모든 사업체들에 대해 전수조사를 하여, 근속기간 1년에 대해 시급의 240배에 해당하는 금액보다 적은 법정퇴직금을 지급한 모든 사업주들을 입건하여 기소의견으로 검찰에 송치해야만 한다. 이런 황당한 결론에 도달하는 해석이 과연 맞다고 볼 수 있을까?

뿐만 아니라, 사용자측의 사정으로 휴업한 기간에 대해서는 휴업수당을 지급하도록 근로기준법 제46조에서 규정하고 있는데, 해당 규정에서 정한 휴업수당은 원칙이 평균임금의 70%이고, 다만, 평균임금의 70%가 통상임금보다 많으면 통상임금을 휴업수당으로 할 수 있다는 규정에도 문제가 생긴다.

1주 간의 소정근로시간은 최대 40시간 이내여야 하고, 이를 초과하는 연장근로는 근로자와 사용자간의 합의로 시행하되 최대 1주 12시간까지 허용된다. 다시 말해, 노사간 합의로 정하는 근로시간은 연장근로를 포함하여 최대 주 52시간까지 허용되며, 이를 월평균값으로 환산하게 되면, 주 40시간인 소정근로는 주휴일까지 포함하여 월평균 약 209시간이 되고, 주 12시간까지 연장근로를 최대로 하게 되면 월평균 약 52.1428.... 시간의 연장근로가 합법적으로 가능하다. 이 연장근로는 상시 5인 이상 사업장인 경우 시급의 1.5배로 계산되어야 하므로, 시급 1만원인 근로자가 소정근로시간 주 40시간 외에 매주 12시간(법에서 허용하는 연장근로의 최대치)의 연장근로를 하게 되면, 매월 통상임금 209만원과 약 52.1428...시간에 대한 연장근로수당을 포함하여 약 2,611,429원을 받게 되는데, 이 금액의 70%(휴업수당)는 1,828,000원밖에 되지 않는다.

어딘가 이상하지 않은가?

시급 1만원인 근로자가, 법에서 허용하는 연장근로의 상한까지 매일매일 죽어라 일하고 연장근로수당까지 합산하여 받는 금액의 70%는 월 1,828,000원에 불과하다. 사용자측 사정으로 30일간 휴업하였다고 가정하였을 때, 만일 30일분의 통상임금을 “30일 * 통상일급”으로 해석하게 되면 240만원이 되는데, 어떻게 하면 휴업기간 30일에 대해 지급해야 할 평균임금의 70%에 해당하는 금액이 240만원을 초과하는 일이 일어날 수 있을까? 연장근로를 법 허용 범위 내에서 아무리 많이 해도 턱없이 부족하고, 여기에 휴일근로, 야간근로 등이 더해지고 약간의 보너스가 더해진다 하더라도 시급 1만원인 근로자가 30일간 휴업하게 되었을 때, 평균임금의 70%가 월 240만원을 초과하는 경우는 상상하기 어렵다. 그렇다면 휴업수당에 대한 근로기준법 제46조 제①항 단서의 규정은 있을 수 없는 저 세상의 상황을 고려한 입법이란 말인가?

과연, 위와 같은 주장이 사리에 맞다고 보는가?

3. 법 해석의 방법과 “통상임금의 개념”을 무시한 해석론의 모순

법대에 입학하면 ‘법학원론’ 시간에 가장 기본적인 개념들을 먼저 배우게 되는데, 법해석론(법 해석의 방법)도 그 중 하나이다.

법을 해석할 때에는 당연히 법령의 규정을 있는 그대로 해석(문리해석)하는 것이 원칙이고, 문리해석 결과 그 뜻이 분명치 않거나 다의적으로 해석될 여지가 있다면 다른 법 규정과의 관계를 고려하여 논리적 충돌이나 모순이 없도록 체계적으로 해석해야 하며(논리해석, 체계적 해석), 해당 법 제도의 도입 배경 등 제도적 취지를 고려한 해석을 통해 보충하기도 한다(목적론적 해석). 최근 대법원에서 입사 2년차 근로자에게 주어지는 연차휴가 15일의 부여 시기를, 정확하게 1년이 되었을 때(365일이 되었을 때)가 아닌 2년차의 첫날(366일째 되는 날)이라고 판시한 것은, 연차휴가 제도의 도입 취지를 고려하여 해석한 대표적인 예이기도 하다.

그렇다면, 근로자를 해고할 때 적어도 30일 전에 해고의 예고를 하거나, 그렇지 않으면 30일분의 통상임금을 지급하라는 근로기준법 제26조를 해석함에 있어, 언뜻 문언에 보이는 대로 “30일분의 통상임금”을 “30일 * 통상일급”이라고 해석해야 할지, 아니면 “예고기간인 30일 동안 소정근로를 제공하였더라면 지급받을 수 있었을 통상임금”이라고 해석해야 할지 고민이 선행되었어야 한다.

문리해석만으로 명확하지 않을 때, 체계적 해석, 목적론적 해석을 더하여 법 해석을 보충해야 하는데, 이를 무시하고 문리해석만으로, 그것도 여러 의미 중 하나인 전자(30일 * 통상일급)와 같이 해석하게 되면, 소정근로시간 월 209시간인 근로자가 1년 근무 후 퇴직하였을 때 법정퇴직금은 시급의 240배 이상이 되어야 하므로, 이보다 적은 금액을 법정퇴직금으로 지급한 전국 거의 모든 사업장의 사업주들은 전과자가 될 수밖에 없고(이들 모두를 수사하여 처벌하지 않은 고용노동부 근로감독관과 검찰은 모두 직무유기를 하고 있는 셈이다), DC형 퇴직연금은 모든 근로자들을 기망하는 사기적인 제도에 다름 아니게 되며, 근로기준법 제2조 제②항은 원칙과 예외가 뒤바뀐 잘못된 법규정일뿐 아니라, 휴업수당에 대한 근로기준법 제46조 제①항 단서(다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.)는 있을 수 없는 상황에 대한 규정을 만들어 둔 사문화된 규정이 되고 만다.

반면에, 문리해석의 방법과 함께 다른 법규정과의 관계를 고려한 체계적 해석, 해고예고 제도의 취지 등을 고려한 목적론적 해석을 보충 수단으로 “30일분의 통상임금”을 해석해 보면, “해고예고 기간인 30일 동안 그 근로자가 소정근로를 제공하고 그 대가로 지급받을 수 있었을 통상임금액”이라고 해석하는 것이 타당하고, 이렇게 해석하게 되면 DB형 퇴직연금과 DC형 퇴직연금 간의 심각한 차이, 터무니없는 법정퇴직금액의 산출로 인한 전국 거의 모든 사업주의 전과자 양산, 휴업수당에 관한 근로기준법 제46조 제①항 단서 규정의 문제 등이 아무런 오류 없이 매끄럽게 해석되고 이해될 수 있다.

따라서, 근로기준법 제26조에서 정하고 있는 해고예고수당 “30일분 이상의 통상임금”은 해고예고 기간에 해당하는 “30일 동안의 소정근로에 대한 대가로 지급되는 통상임금”으로 해석함이 마땅하고, 시급 1만원, 1일 8시간, 1주 40시간이 소정근로시간인 근로자인 경우, 30일분의 통상임금은, “4주(1주는 7일이므로) + 2일”에 대한 통상임금으로서 최소 208만원이 맞다.

다만, 어떤 달은 31일까지 있고, 어떤 달은 30일까지 있으며, 2월의 경우 28일까지밖에 없는데, 2월은 28일만 근무해도 월 통상임금인 209만원을 지급받고, 30일까지 있는 달은 30일 동안 209만원을 받게 되므로, 실무적으로 30일분 “이상”의 통상임금에 위반되지 않도록 하기 위해서는, 2월을 제외한 나머지 달에는 1개월분의 통상임금인 209만원을, 2월의 경우 209만원+2일분의 통상임금(16만원)에 해당하는 금액을 해고예고수당으로 지급하도록 해석해야 타당하다고 본다.

형식적으로 계산하였을 때 위의 사례에서 해고예고수당은 208만원(해고예고 기간 30일이라는 기간 동안 소정근로에 대한 대가로 받게 되는 통상임금)이 맞지만, “1개월 = 30일”이 아니고, 월급을 30일마다 받는 것 또한 아님에도 불구하고, 이 규정이 도입되던 당시에는 1개월을 대략 30일이라고 보던 시기였고(예전에는 음력을 더 많이 사용하였고, 음력은 모든 달이 30일로 동일해서인지, 1개월과 30일을 동일 개념으로 사용하는 예가 상당히 많았다), 법정퇴직금을 30일(한 달)분의 평균임금으로 규정하였으니, 해고예고수당도 같은 방식으로 30일(한 달)분의 통상임금이라고 정한다는 것이, 표현 방식으로 인해 이와 같은 큰 논란을 초래한 것은 아닐까 싶다.

평균임금의 개념은, “일정 기간(산정 사유 발생일 이전 3개월) 동안 지급받은 임금의 평균값”이므로, 유급인 날, 무급인 날, 임금이 많은 날, 적은 날 구분할 필요없이 하루 평균값을 산출해서 필요한 일수만큼 곱하는 방식으로 사용하면 된다.

그러나 통상임금의 경우, 소정근로일에는 소정근로시간만큼 유급, 유급휴일도 소정근로시간만큼 유급이지만, 무급휴무일은 아예 임금이 없다. 따라서 “30일분의 통상임금”을 산정할 때, 30일이라는 기간 중 유급인 날(소정근로일과 휴일)과 무급인 날(무급휴무일)을 구분하지 않고, 통상일급에 그대로 30일을 곱한다고 해석하게 되면, 이미 1주(7일)간의 소정근로시간을 주휴 포함 56시간으로 보는 것이어서, 1주간의 소정근로시간이 주 40시간을 초과할 수 없다는 근로기준법 규정에 위반되며, 근로기준법 상의 다른 여러 규정들과 충돌이 생기고 다른 제도와의 관계에서도 모순을 피할 수 없다. 이는 곧 해석이 잘못되었음을 의미하는 것이다.

입법할 때 처음부터 30일이라 하지 않고, “근로자를 해고를 할 때에는 적어도 1개월 전에 해고의 예고를 하여야 하고, 그렇지 않은 경우 1개월분의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 한다.”라고 규정하였다면 위와 같은 혼란도 없었을 것이므로, 차후에라도 근로기준법을 개정할 때, “30일 전 해고의 예고, 30일분 이상의 통상임금”이라는 표현을 “1개월 전 해고의 예고, 1개월분 이상의 통상임금”으로 변경함이 바람직하다고 생각하며, 현재와 같은 법 규정이 유지되는 동안에도 “통상일급 * 30일”과 같은 방식의 해석론은 지양해야 하겠다.

 

P.S) 막연하게 "30일분의 통상임금"이니 "일급통상임금 * 30일"이 맞다는 주장이 아니라, 위에서 설명한 다른 근로기준법 규정들과 조화롭게 해석될 수 있는 근거와 함께라면, 누구의 반론이든 얼마든지 환영한다.